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刀塔自走棋哪里下载: 孟勤國、肖楚鋼:土地征收法律制度的重點問題與立法建議

作者: 孟勤國,武漢大學法學院教授、美國加州大學伯克利分校高級訪問學者;肖楚鋼,中南財經政法大學法學院 發布日期:2019-05-24
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刀塔自走棋三星 www.tgdrt.icu 土地征收是指政府基于公共利益目的以一定的補償強制將農民集體所有的土地轉為國家所有。目前,我國土地征收糾紛直接或間接影響著農村社會穩定和經濟發展,形勢非常嚴峻。土地征收糾紛形成原因復雜,理論與實務的注意力多集中于執法層面,但平度征地矛盾的激化、晉寧征地糾紛的升級、國家信訪征地數量的激增等,顯示土地征收糾紛的關鍵問題在于立法層面。我國現行土地征收法律制度的價值取向和具體規則存在著重大缺陷,如果不予以深入研究和矯正,我國土地征收糾紛的現狀不可能根本扭轉。國家立法機關應當高度重視現行土地征收制度的合理性問題,及時修改相關法律規則,從根本上遏制土地征收糾紛。

一、土地征收的價值取向

價值取向是立法的首要問題,不同的價值取向形成不同的法律制度和規則,導致不同的法律后果,決定法律制度和規則的優劣,法學研究因而總是高度重視立法的價值取向問題。立法的價值取向是國家對立法目的或社會效果的追求,涵括價值目標沖突的最終選擇,決定和貫穿法律制度和規則。現行土地征收制度的價值取向存在兩大缺陷:一是土地征收制度的利益失衡,二是土地征收行為的違法成本過低。

土地征收制度的利益失衡首先表現在土地征收經濟利益失衡?!鍛戀毓芾矸ā返?7條確立了以土地年均產值的倍數作為土地征收的基本對價,土地征收后因用途改變產生的增值基本上與農民無關,形成土地收益中的65%-75%歸屬于政府,15-20%分配給了集體,5-10%留給失地農民的利益格局。2018年修改的《農村土地承包法》第40條規定土地經營權流轉合同應當涉及土地被依法征收、征用、占用時有關補償費的歸屬問題,但是,土地出讓金收入已成為許多地方財政的主要來源,若無根本性改革,土地征收幾乎等于無償取得集體所有的土地的局面很難整體性改變。同時,《土地管理法》《物權法》賦予了政府征收土地的權力,但欠缺對征收權力的限制。無論在實體上和程序上,約束政府征收土地的規則大多內涵模糊,責任不明,對政府征收土地缺乏剛性約束,例如,許多地方以土地收儲的名義未用先征,利用時間差低價征收土地。在巨大的土地征收利益面前,缺乏剛性約束的征地權力走向濫用幾乎不可避免。不少地方,以公共利益的名義征收的土地大部分用于商業開發,只有少部分用于公共事業,例如,貪官杜世成發明的“經營城市”直接造成青島市房地產畸形化;以特事特辦的借口顛倒國土資源部門“審核批準征地方案”與“發布征地公告”的順序,甚至連征地公告也不發布。

利益失衡是引發土地征收糾紛的關鍵。利益失衡沖擊土地物權、土地管理和農民社會保障,土地征收制度和規則因而呈現公權力與私權利之間的失衡。一方面,土地征收制度回避土地征收公益與土地物權之間的沖突,土地征收極易偏離征收目的,土地征收規則事實上表現為政府利益至上,公權至上和私權虛化。另一方面,地方政府尤其是鄉鎮政府利用抽象權力與具體權力的邊界模糊,形成各種土政策,在缺乏抽象權力對具體權力約束和限制的條件下濫用具體權力,城鄉結合部和開發區內塌方式的腐敗是其中的后果之一。這種狀況必須改變,土地征收制度和規則應以利益平衡作為價值取向,合理地限制公權力和平衡公益與私益。利益平衡要求實現一種利益時不能以犧牲其他利益為前提,土地征收制度和規則的設計必須回歸至我國利益平衡的民事立法宗旨,兼顧國家、農民集體、農戶的利益,在征收人和被征收人之間形成公共利益和私人利益平衡的狀態。

土地征收違法成本過低首先表現為政府違法征地行為極少受到應有的追究。土地征收制度和規則對征地權力缺少剛性約束,不少地方政府因而違法批地、少批多占、多征少用、早征遲用,敢于調用警力甚至通過黑惡勢力強行征收土地。2004年的宜興事件中,當地政府出動了警力,使用推土機強行填埋將近百畝的耕地;2003年的遵義強征事件中,新城綜合發展有限公司以“匯川大道指揮部”之名,用挖掘機推平了村民房屋。一般而言,只要不出現死傷后果,幾乎沒有地方政府官員承擔違法征地的責任,即便出現了死傷后果,大多只追究實施暴力行為的人員,一些因后果特別嚴重受到處理的地方官員往往最終也能復出。同時,農民集體組織和農民的違法成本也低。為了爭取更多的征地補償,不少農民在承包地上搶栽、搶種、搶建、密植、假植、墳頭數虛報,土地征收制度和規則對此幾乎束手無策,大多是一些批評教育、不予補償的規定。違法成本過低導致許多征地糾紛的處理脫離法律軌道,政府往往先動用違法手段壓服農民集體和農民,壓服不了或導致嚴重后果時又遷就農民堵路鬧事、打砸公共設施、圍堵政府機關等。違法成本過低還引發村干部腐敗,導致征地補償款“冒、跑、滴、漏”,激發農民不滿。

違法成本和違法收益必須相稱,過低的違法成本不僅起不到威懾的效果,而且客觀上助長違法行為的蔓延。土地征收制度既是土地管理的組成部分,也是物權制度的組成部分,既關系國家和社會的公共利益,也涉及農民集體和農民的合法權益,必須以高昂的違法成本預防和阻止土地征收違法行為。對于政府而言,依法征地是行使征地權力的高壓線,不允許有絲毫的違法行為,不論動機和目的。以征地程序為例,程序出錯即便沒有出現實體后果也應定性為征地違法,追究地方政府和有關人員的法律責任,確保政府敬畏土地征收法律?!鍛戀毓芾矸ㄐ拚浮罰ú蒞福┑?條確立了國家土地督察制度的基本框架,為提升地方政府違法成本奠定了基礎,但需要明確具體的操作規則。對于農民集體和農民而言,依法維權是表達征地利益訴求的底線,突破這一底線的不能予以任何的遷就和讓步。以征地補償為例,標準必須統一、透明、合理,各家各戶的補償必須公開,嚴禁私下補償,防止相互猜測和攀比。全面提升土地征收的違法成本,遏制一些地方土地征收中時有所見的“公權力流氓化、私權利刁民化”,對于依法治國,維護社會穩定、公共利益和農民合法權益具有十分重要的意義。

二、土征收的公共利益

公共利益是土地征收使用頻率最高的概念之一,但現行土地征收法律制度并無法律定義,只有邏輯不明的公共利益分類和范圍?!段鍶ǚā返?2條第1款規定公共利益是征收集體土地、單位和個人房屋以及其他不動產的先決條件,《土地管理法》第2條第4款規定國家基于公共利益征收土地。據此,公共利益是土地征收的唯一正當事由,直接決定了土地征收的合法性。但是,公共利益至今沒有明確的含義?!段鍶ǚā泛汀鍛戀毓芾矸ā肪炊怨怖嬗枰苑啥ㄒ??!鍛戀毓芾矸ā返?3條含糊地規定:單位和個人建設時可以申請使用國家征收的原先屬于集體所有的土地,似乎單位和個人申請使用建設用地也屬于公共利益?!豆型戀厴戲課菡魘沼氬鉤ヌ趵返?條將公共利益定義為“保障國家安全、促進國民經濟和社會發展”等,列舉了公共利益的5種情形。除了國防和外交需要外,其他4種情形以政府組織實施或規劃作為公共利益的基本特征。

公共利益在學理上也眾說紛紜,公共利益的界定涉及憲法分權。立法機關、行政機關和司法機關之間既需要相互配合,也需要互相限制。法國司法機關介入征收程序的機制,制約著行政機關的征收權力,共同保障征收符合公共利益。公共利益應當優先通過立法機關加以確定。我國各省高級人民法院主要關注征收行為的程序是否合法,很少出現針對征收項目是否符合公共利益加以司法認定的情形。美國對于土地征收的公共利益保障主要是通過立法控制而不是司法限制。甚至還包括公共利益是否包括商業利益之類的爭論,有學者認為公共利益可以包含商業利益,“實施城市規劃、發展經濟等也應理解為公共利益”;還有學者認為商業利益是否屬于公共利益應該進行個案判斷。

公共利益有無一致的定義對于立法而言并不重要,即便在土地征收極其有限的美國,公共利益也是極易爭議的問題。如美國聯邦最高法院2005年Kelov.CityofNewLondon案判決:“只要一個公共機構的征收行為能夠增進經濟利益,私人財產就可以被征收”。參與該案審理的奧康

納大法官卻持反對意見:“征收的幽靈籠罩在所有地產上?!備冒鋼?,美國超過40個州通過修訂土地征收法案或州憲法,限制政府行使土地征收權的范圍,確保經濟發展不能成為政府啟動土地征收權的合法依據。真正重要的是選擇什么樣的公共利益,這決定著土地征收的范圍和規模。按照《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條,公共利益是一個非常廣泛的存在,因為“促進國民經濟和社會發展”是覆蓋任何時期、任何領域的社會目標,這一目標下沒有什么不可以解釋為公共利益?!鍛戀毓芾矸ㄐ拚浮罰ú蒞福┑?5條第1款第5項的“在土地利用總體規劃確定的城鎮建設用地范圍內”“成片開發建設需要用地的”和第45條第2款的“成片開發應當符合國務院自然資源主管部門規定的標準”,都可以作寬泛的解釋。而且,我國的政府對于社會生活具有全方位的影響力,以政府組織實施或規劃作為公共利益的基本特征,就意味著政府意愿幾乎等同于公共利益。在如此寬泛的公共利益下,沒有哪一項土地征收找不到公共利益的理由,土地征收基本上取決于政府的意愿和解釋。例如,廣受社會關注、驚動中央并由習近平總書記4年內作出6次重要批示指示的秦嶺違建別墅案,根源就在于地方政府對文化旅游建設項目的任性解釋和操作。我國土地征收相當普遍,《廣西三村調查報告》的抽樣數據顯示,71.5%的受訪農民了解村里土地被征收的情況,18.2%的受訪農民表示自家土地遭受過征收。出了問題依賴高層批示解決不是長久之計,必須通過完善公共利益的法律制度和規則來強化對行政機關的制約。

土地征收是對農民集體土地所有權和農戶土地承包經營權的剝奪,這種剝奪雖然也給予相應補償,但畢竟是政府的強制行為,未必是農村集體和農民所愿。從尊重和?;しㄈ撕妥勻蝗瞬撇ǖ南芊ㄒ庖逕?,土地征收應該是極少發生的、迫不得已的。更重要的是,我國現有耕地的減少已接近18億畝的紅線,如果對土地征收繼續予以寬松,即便有最勤勉的國家土地督察,也難以阻止以公共利益的名義違法征地用地,何況《土地管理法修正案》(草案)第6條僅原則性授權國家土地督察機構監查地方政府的土地利用和管理情況。在這樣的制度背景下,海南?;ǖ褐嘞钅考鋅贍芤越贍煞?詈筒拱焓中聳?,因為其土地征收符合“促進經濟發展”這一公共利益,其化整為零報批僅僅是程序違法??矸旱墓怖媸槍睦皇竊際戀卣魘?,土地財政的利益動機足以推動地方政府最大限度、最大可能地進行土地征收,從而使得最嚴格耕地?;す叱晌棧?。因而,我國必須放棄寬泛的公共利益,修改《土地管理法》第43條和《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條,雖然《土地管理法修正案》(草案)刪去了《土地管理法》第43條,但仍需在最嚴格最狹小的意義上重新定義公共利益,大大縮小土地征收的范圍,根本扭轉長期以來依靠土地征收發展經濟的局面。

土地征收的公共利益應當定義為:不特定的公眾基于生存與發展的基本需要形成的由政府予以相應保障的機會性利益。這一定義包含3層意思,一是公共利益屬于任何一個自然人都有機會享有的利益,主體是不特定的公眾,客體是對特定自然人而言不一定實際享有的利益;二是公共利益只限于自然人生存與發展的基本需要,不包括經濟和社會發展產生的各種紅利;三是公共利益必須由政府提供相應保障,包括財政補貼、安全防范、統一規劃等付出型措施,不包括政府招商引資之類的經營性活動。對照這一定義,公共利益可以分為:國防和外交的需要,公共基礎設施能源、交通、水利等;公共安全設施如消防、防災、反恐等;公共活動設施如公園、景區、博物館等;市政公用設施如公共交通、水電煤氣、垃圾處理等;公共服務如公立學校、公立醫院、公立養老院等?!豆型戀厴戲課菡魘沼氬鉤ヌ趵返?條的安居工程和舊城改造不屬于公共利益,也不屬于土地征收,應作為政府回購國有土地使用權的事由另行安排。

土地征收的公共利益應當明確排除承載招商引資功能的各種開發園區,開發園區的土地征收在土地征收中具有相當高的比重,不少地方政府借開發園區之名搞房地產開發。目睹政府和房地產開發商通過土地征收獲取暴利,被征地農民無法接受土地征收的補償,土地征收糾紛因而越演越烈??⒃扒塹胤秸⒄咕玫鬧匾教?,是政府提高財政收入的經營性活動,即便不是掛羊頭賣狗肉,也不應歸為公共利益。而且,我國已進入數量型經濟向質量型經濟轉變的時代,幾十年累計征收的土地完全能夠滿足質量型經濟的需要,許多地方出現工業用地閑置的情況,禁止以開發園區的理由征收土地不影響我國經濟的發展。對于個別經濟發展確實需要新增建設用地的情形,可在國務院嚴格審批和依法規范的前提下,由農民集體直接出讓給建設用地的需求方,政府依法對農民集體的出讓收入征收土地增值稅。

三、土地征收的補償標準

補償標準始終是土地征收糾紛的核心問題,就大多數農民而言,他們不是不愿意被征地,而是不愿意被低價征地,絕大部分的土地征收糾紛尤其是惡性事件均起因于征地補償?!鍛戀毓芾矸ā返?7條的征地補償標準包括土地補償費、安置補助費、地上附著物與青苗費3大類,土地補償費為耕地前3年平均年產值的6-10倍,土地補償費和安置補助費累加最高不得超過耕地前3年平均年產值的30倍,這一征地補償標準注定了我國土地征收是低價征地?!豆鬮魅宓韃楸ǜ妗分?,約占43.7%的受訪農戶認為征地補償太低,覺得補償合理的受訪農戶僅占7.9%,33.1%的受訪農民認為征地影響了他們的生活質量,19.2%的受訪農民認為征地后的生活質量下降了。

現行征地補償標準過低也是學者的共識,不少學者提出了改進的建議,例如,由中介機構評估征收土地價值進而提出補償參考價格,類比置換法等技術手段間接測出不動產的市場價值,將市場價值作為不動產征收法的補償標準。由政府選擇市場定價為依據可以盡量提升補償水平,在讓土地征收方和被征收方共同參與土地征收標準制定程序的同時,取消征地補償標準的上限與下限。農村集體土地征收補償法律規范應當賦予失地農民“客觀市價”和“生存發展”的補償請求權,以保障他們世世代代的生存和就業問題,將失地農民原本享有的社會保障利益作為征地補償的計算標準,補償期限通過承包期限或失地農民平均壽命算出,征地年度凈產值也應在考慮通貨膨脹率的基礎上按補償年限逐年相加。但是,這些建議都沒有觸及現行征地補償標準的根本缺陷。

土地補償費的計算依據和限制,表面看來,耕地前3年平均年產值清晰、確定,其實充滿了變數。種植水稻、小麥、甘蔗的產值遠低于種植水果、蔬菜、林木,東部地區的產值往往高于中西部地區,農戶的產值與現代農業公司的產值不具有可比性,所謂前3年平均年產值只能是一個大致的估值。實踐中,前3年平均年產值大多依據當地統計部門的產值數據計算,未經專業評估,欠缺應有的真實性、可靠性、透明性,為降低征地成本,地方政府極有可能傾向于壓低產值數據。土地補償費限于平均年產值的6-10倍,以每畝年產值5000元計,每畝土地補償費最高只有5萬元,相比政府動輒每畝幾十萬元、幾百萬元出讓土地,這幾乎可以忽略不計。現行土地補償費標準毫無公平可言。更為重要的是,土地補償費以土地產出能力作為依據極不合理。土地產出能力僅僅是土地農業用途價值的體現,不是土地價值的全部,當土地農業用途發生改變時,土地產出能力就與土地價值無關。改變土地用途是土地征收的結果之一,理應以建設用途價值評估和確定土地價值,讓農民分享土地用途變更的土地增值。土地補償費問題的解決,對于化解農村集體土地增值收益分配矛盾至關重要,必須科學對待。

安置補助費與土地產出能力掛鉤更沒道理,安置補助費的基本功能是確保失地農民的生活權利不被剝奪、生活水平不被降低,與土地產出能力毫無關系,總不能說土地產出能力就是或該是農民的生活水平。對于多數農民而言,種植收入本來就只能維持最低限度的生活水準,安置補助費以土地產出能力為計算依據,意味著失地農民只能繼續處于最低生活水準之中,“中國農村土地問題立法研究”課題調查數據表明,土地被征收后39.13%的受訪農戶以打工、經商為主要生活來源,31.48%的受訪農戶繼續務農,只有13.22%的受訪農戶能以補償費作為主要生活來源,1.57%的受訪農戶征地后喪失了生活來源。這對失地農民未免過于苛刻,失地農民的安置不是遭受自然災害的難民安置,不能以活下去作為安置標準,必須考慮失地農民對公共利益的貢獻。沒有農民貢獻的土地就沒有高鐵的便利,在全社會享受現代化成果的同時,改善失地農民的生活應該成為土地征收的目的之一。土地征收成為提高農民生活水準的一個契機,才能顯示土地征收的雙向互惠,才能避免土地征收淪為對農民的單向剝奪,才能賦予土地征收足夠的正當性。

因而,現行征地補償標準應該有脫胎換骨的改造,無論是土地補償費還是安置補助費都應與土地產出能力脫鉤,重新選擇計算依據?!鍛戀毓芾矸ㄐ拚浮罰ú蒞福┑?8條第1款擬以“應當給予公平、合理的補償”取代《土地管理法》第47條第1款“按照被征收土地的原用途給予補償”,似乎有突破土地產出能力補償標準的含義,但是,《土地管理法修正案》(草案)第48條第3款的土地補償費和安置補助費采取“區片綜合地價”標準,地價參考因素包括“土地原用途、土地資源條件、土地產值、安置人口、區位、供求關系以及經濟社會發展水平等”,擬征收土地所處區片的綜合地價由省、自治區、直轄市制定?!扒酆系丶邸焙苣芽蒲杓仆奔婀碩啾淞康牟鉤ナ詈P?,區片綜合地價標準因而難以在法律規則層面落地,所以,區片綜合地價標準本質上依然是土地產出能力。

土地補償費應當體現土地建設用地的價值,以土地成本在公共利益項目的合理比例作為基本的計算依據。這是因為,土地征收不是為了繼續從事農業生產,而是用于項目建設,以土地產出能力作為土地補償標準風馬牛不相及,而且極不公道。項目建設的土地成本依照土地產出能力支付,意味著項目建設的土地成本可能只是非農用地價格的1/10甚至1%,所節省的土地成本轉化為地方政府財政收入或建設項目的盈利。與此同時,農民集體和農戶既不能分享農用土地轉為建設用地的土地升值,又不能拒絕土地征收,成為項目建設的最大犧牲者。土地用途轉變的升值已在眼前,只給土地原用途的補償,猶如以廢舊木料的價格強行收購百年老屋,具有強買強賣的意義。

土地成本在公共利益項目中的比例是可以依據行業的平均水平合理確定的,例如,土地成本占高速公路總成本的比例可以國內外的同類建設測算。任何公共利益項目建設都有總體預算,其土地成本占公共利益項目總成本的比例依據總體預算測算。實踐中,建設單位為了增加政府審批通過率而人為拉低預算,市政工程建設項目由于人力成本、材料漲價等時間差因素也普遍存在超概(預)算的問題,但此類現象和問題正是行政部門應予打擊和避免、工程預算方應當優化和完善的重點,不宜也不能成為妨礙測算土地成本比例的理由。由此而言,依據土地成本在公共利益項目合理比例計算出來的土地價值,在扣除稅費后作為土地補償費,具有足夠的可行性。相同的公共利益項目在不同地區的土地成本各有不同,土地補償費標準應分為兩類:一是跨越不同地區的土地征收如高鐵項目實行國家統一標準,每年國務院依據土地成本占各類公共利益項目的合理比例綜合加權確定并發布土地補償費標準,無論東部或西部,無論什么土地,無論種植什么,均按國務院標準補償。二是同一地區的土地補償費標準應進行市場化評估,依據土地成本占公共利益項目的合理比例,確定具體公共利益項目的土地補償費。

《土地管理法修正案》(草案)第48條第2款區分了被征地農民的安置補助費和社會保障費用,這是一個進步,但安置補助費依然取決于土地產出能力。安置補助費的功能在于維持農民的生存和發展,能不能保證農民的生活,保證農民什么樣的生活水準,應該是安置補助費標準的核心問題和正義底線。土地征收迫使農民失去最基本的生活資料,至少應讓失地農民的生活水準達到全國或當地的人均水平才具有正當性和可交易性。人均消費支出是反映人均生活水準的基本指標,因而,安置補助費應以征地時的人均消費支出乘以一定年限作為基本標準,國家征地標準以全國人均消費支出作為依據,地方征地標準以地方人均消費支出作為依據。人均消費支出的一定年限為失地農民年齡與法定退休年齡之差,最高20年?!鍛戀毓芾矸ㄐ拚浮罰ú蒞福┑?8條第5款和第6款規定被征地農民社會保障費用,有助于被征地農民老有所養,但社保費用在功能上與安置補助一樣,本質上也是安置補助費,可以將一定比例的安置補助費作為社保費用由政府直接劃給社保局,確保失地農民老有所養。為避免征地補償過高或過低,可將土地補償費與安置補助費相結合,就高不就低:土地補償費高于安置補助費的以土地補償費為準;土地補償費低于安置補助費的另行補足差額。

公平合理的征地補償標準對于失地農民而言是真正的利益補償,對于征收權力而言是切實的利益約束,對于政府而言省去各種扶貧式的工作與成本。因而,改造現行征地補償標準,讓失地農民憑借土地補償費和安置補助費過上較好的生活,是土地征收法律制度利益平衡的重中之重。

四、土地征收的即征即用

即征即用是土地征收的公理,土地征收是基于公共利益需要實施的政府強制行為,迫不得已是土地征收正當性的要素,征而不用意味著公共利益并不急需。荷蘭征收法(DutchExpropriationAct)有“征收應當是急迫的”的法定要求,如果荷蘭的市政府在征收后不能立即實施項目,征收會被法官推翻。我國的《土地管理法》沒有明確即征即用,但第44條規定建設項目涉及農用地轉為建設用地的須經市縣以上政府的審批。先有建設項目再辦理農用地轉用審批手續,實質上也是即征即用,正常情況下,建設項目得到政府批準足以顯示公共利益的緊迫性。但是,由于公共利益界定不嚴,許多追求經濟效益的建設項目進入土地征收范圍,這些建設項目常常因資金緊張或市場疲軟等停滯,甚至不乏借建設項目之名圈地占地,暴露了現行土地征收制度的漏洞。

我國的土地儲備利用了這一漏洞,2007年國土部、財政部、人民銀行聯合頒布《土地儲備管理辦法》,2018年國土部、財政部、人民銀行、銀監會聯合修訂?!鍛戀卮⒈腹芾戇旆ā肥沾⒌耐戀毓?項,依法收回的國有土地、收購的土地、行使優先購買權取得的土地以及其他依法取得的土地都沒有問題,有問題的是“已辦理農用地轉用、征收批準手續并完成征收的土地”。字面上看,征收土地在先,收儲土地在后,收儲已完成征地手續的土地不影響土地征收本身,實際上這是允許土地征而不用,由政府收儲、融資、開發后轉讓,放任政府為收儲土地而大量征收土地。收儲的土地中,其他4種土地來源稀少,唯有征收土地可以源源不絕,土地收儲因而異化為地方政府任意征收土地的堂皇理由?;破娣諧ぴ檣芰酥厙焓?002年收儲40萬畝,10年賣掉20萬畝賺4000億的成功經驗,其中超前儲備5條規定清晰地表明了土地收儲與土地征收的內在關系。A2015年審計署對29個省份、29個中央部門跟蹤審計,發現22個省和2個部門閑置土地高達2.6萬公頃,其中安徽省閑置土地1.66萬公頃。B2016年至2017年,國家土地督察發現山東、河南的土地閑置和低效用地高達87.06萬畝。其原因在于,地方政府傾向于利用自身對土地供應的壟斷優勢,收儲更多的土地并盡可能遲延供地以獲取豐厚收益。

以土地儲備為代表的征而不用包括早征遲用、多征少用等嚴重侵害農民集體和農民的土地權益,征而不用使得土地征收完全變味,土地征收事實上不再基于公共利益的需要,而是基于政府經營土地的需要。土地征收比土地掛牌出讓早幾年甚至十幾年,是利用土地價值的時間差。我國一直處于經濟高速發展和貨幣購買力走低的背景下,時間越長土地價值和地上附著物及青苗的成本越高,土地征收補償費也不能不有所提高,征而不用可以較低的征收成本取代未來較高的征收成本,本質上就是低價強購農民土地?!鍛戀毓芾矸ā貳鍛戀毓芾矸ㄐ拚浮罰ú蒞福┑讓揮忻魅吠戀卣魘氈匭爰湊骷從?,是現行土地征收法律制度利益失衡的重要原因,應依據利益平衡的價值取向予以漏洞填補?!鍛戀毓芾矸ā酚Φ苯湊骷從米魑牘怖娌⒘械幕駒?,土地閑置超過兩年的,視情況不同,分別采用下列措施:建設項目未動工的,撤銷土地征收,恢復農民集體土地所有權和農戶土地承包經營權;建設項目已動工的,按照建設項目完成時間的征地補償標準重新計算并補發各項征地補償費;建設項目被取消的,按照重新出讓時間的征地補償標準計算并補發各項征地補償費?!鍛戀卮⒈腹芾戇旆ā返氖沾⒍韻笥ι境耙尋燉砼┯玫刈?、征收批準手續并完成征收的土地”,徹底杜絕以土地儲備為名的違法土地征收。

五、土地征收的程序規范

土地征收是行政強制行為,具有嚴格的程序要求。這種要求體現在兩個方面:一是土地征收程序法定,土地征收的每一個程序都由法律明確規定,不允許政府隨意增減;二是土地征收的法定程序必須不折不扣的執行,不能有任何的變通。土地征收必須遵循“法無明文規定不可行”和“程序錯一切都錯”的原則,才能有效約束土地征收權,確保土地征收在法律軌道內運行。然而,長期以來,程序問題在土地征收中一直沒有得到應有的重視,地方政府普遍存在違反征地程序的問題,如江蘇某地政府幫助鐵本公司以化整為零的方式繞開國務院的審批程序,征收基本農田多達1200余畝,又如浙江寧海縣政府通過偽造村民簽約獲取浙江省政府的批文。違法成本低是地方政府違反征地程序的主要原因,但土地征收法定程序的軟弱和漏洞縱容了地方政府目中無法。現行征地程序散見于《土地管理法》《土地管理法實施條例》《征收土地公告辦法》《國土資源聽證規定》《建設用地審查報批管理辦法》等,存在著至少3個急需解決的問題。

1.被征地農民知情權的保障程序。土地征收事關農民的切身利益,被征地農民有權了解為何征地和如何征地?!鍛戀毓芾矸ā返?6條、第48條,《土地管理法實施條例》第25條,《征收土地公告辦法》第14條都是為了讓被征地農民知悉征地事項并賦予查詢和舉報權,但實踐效果不佳。有些地方不明確告知擬征地的補償標準、安置途徑,沒有征地的文件和公告,沒開村民代表大會;有些地方未告知建設項目是否符合公共利益和征地補償、安置方案的具體依據和理由,僅僅在法定地點張貼書面形式的公告。地方政府即便不公告也沒有太大的問題,因為沒有任何關于地方政府違反公告和聽取被征地農民意見的應承擔的法律責任。保障被征地農民知情權是土地征收的重點程序,被征地農民充分了解土地征收的情況,是被征地農民自覺配合土地征收或依法維權的基礎,許多土地征收糾紛形成于被征地農民對土地征收的一知半解。征地公告內容應有法定要素、細節和格式,使大多數被征地農民能夠理解征地事項如擬征地的理由、建設項目基本情況、征地補償標準、征地進程、相關批準文件、相關法律法規條款、異議和投訴方式與程序等;征地公告不能在法定地點一貼了之,應以書面形式送達每一農戶,確保每一農戶知曉征地和表達意見的權利,農戶拒絕簽收可留置送達;被征地農民可就知情權受侵害提起行政訴訟,法院依照簡易程序審理裁決?!鍛戀毓芾矸ㄐ拚浮罰ú蒞福┑?7條第1款只規定了公告內容包括擬征收范圍、土地現狀、征收目的、補償標準、安置方式和社會保障等,地方政府沒有公告或拒不聽取被征地農民意見應當承擔何種法律責任則未作規定,而且,征地公告的書面送達形式和被征地農民的訴訟救濟渠道也未被提及,這是一個重大缺陷,應予補正。

2.公共利益的聽證程序?!豆磷試刺す娑ā飯娑ǚ橋┙ㄉ枵加沒九┨錆屯戀卣魘詹鉤ケ曜加σ讕蕕筆氯松昵刖儺刑?,但沒有明確聽證的內容。土地征收中,最需要聽證的是公共利益和征地補償標準,前者事關該不該征收土地,后者事關如何確定合理的補償。在我國,公共利益的認定基本停留于政府內部流程,聽證基本流于形式,政府的審批往往就是公共利益的證明,被征地農民和公眾的意見對政府的土地征收決定基本沒有影響和約束。建設項目是否屬于公共利益、屬于哪一類公共利益是一個主觀判斷,美國、法國和日本設置公共利益的聽證程序以免出錯,公共利益聽證本質上是對政府征地權力的社會監督和制約,有助于減少內部人控制的失誤和尋租,因而應當確立公共利益聽證制度。除國防、外交、安全等涉及涉密項目外,公共利益聽證一律法定聽證,無需當事人申請;聽證員的2/3由非政府人員擔任,在各界人士組成的聽證員庫中隨機抽選,當事人和公眾均可參與聽證并發表意見;公共利益聽證公開直播,聽證紀要在當地有影響的報紙等媒體上公布,鼓勵專業人士評述聽證結論?!鍛戀毓芾矸ㄐ拚浮罰ú蒞福┰詰?7條第1款中規定了“聽取被征地的農村集體經濟組織及其成員、村民委員會和其他利害關系的意見”,但和前述公共利益的聽證程序相比還存在本質區別。

3.違反程序的追責機制?!爸厥堤?、輕程序”在土地征收中尤其突出,不僅地方政府經常違反程序,多數被征地農民對政府程序違法也不甚在意。這是因為,現行土地征收制度中幾乎沒有追責機制。例如:《土地管理法》第45條規定須經國務院批準的征地情形,但沒有違反這一規定的責任主體和法律后果,《土地管理法修正案》(草案)第46條第3款同樣如此;《征收土地公告辦法》第13條規定被征地人有權拒絕辦理征地補償登記、征地補償和安置手續,但沒有善后措施;《國土資源聽證規定》第34條、第35條規定違反聽證程序追究行政乃至刑事責任,但沒有具體條件和路徑。沒有追責機制,地方政府為趕進度,就可以不走法律程序,就能調動城管、警察或默許黑惡勢力強拆強征,只要不發生惡性事件,不僅無責,反而是當地主要領導的政績。土地征收利益巨大,違反土地征收程序幾乎無一不是出于追求不當利益的目的,不嚴格追責,土地征收的任何實體規則都形同虛設,土地征收難免淪為地方政府及其利益集團肆無忌憚謀取不法利益的工具,因而,“程序錯一切都錯”的行政法原理在土地征收中應成為首要原則。違反征地法定程序,無論大小輕重,無一不究,無一不承擔行政處分乃至刑事責任,不得以動機不壞作為免責理由。支持和獎勵當事人、公眾、政府內部知情人員舉報土地征收違法行為,監察委必須一一查處,漏查或不予查處,追究監察委玩忽職守的責任。違反法定程序行為未處理之前,土地征收暫停。已完成土地征收手續的暫停項目建設,造成嚴重后果的,撤銷土地征收。

六、土地征收的法律責任

違法成本必須大于違法收益,這是遏制違法行為最重要、最有效、最合理的制度安排。法律責任是違法成本的載體和體現,法律責任的輕重直接反映違法成本的高低。土地征收的違法成本必須遠遠高于違法收益才有可能扭轉目前土地征收幾近失控的局面,因為土地是升值最快的財產,土地征收是暴利最高的行為,地方政府違法征地的概率與對地方政府的懲處呈反向關系,與農戶維權成本呈正向關系。現行土地征收法律制度中,法律責任過輕,不僅不能遏制土地征收違法行為,反而有鼓勵土地征收違法行為的作用,必須推倒重來。

首先,政府違法征地的法律責任大多空洞無物。國務院要求公安機關嚴查暴力征地,禁止隨意動用警察參與強行征地,追究因征地引發惡性事件的黨政領導的責任,不少地方政府我行我素,因為動用警察參與強行征地至今沒有一例被認定為“隨意”。國土資源部要求規范征地程序,不得強行征地,對違法違規征地、采取暴力方式征地等侵害農民利益行為,引發群體性或惡性事件的,按照有關規定對有關責任人員嚴肅追究責任,但查處主體缺位,地方國土資源局不能不聽政府的。法律、法規沒有明確的強行征地、暴力征地的法律責任,公安機關、檢察院、法院有理由不予立案,刑事追究和行政訴訟無從談起。因而,必須重新構建政府違法征地的法律責任?!鍛戀毓芾矸ㄐ拚浮罰ú蒞福┑?條賦予國務院授權的機構以督察的權力,督察機構負責直接監查省、自治區、直轄市人民政府,以及國務院確定城市的地方人民政府對土地的利用和管理情況。這為強化和細化行政機關在違法違規征地上應承擔的法律責任,提供了法律制度層面的宏觀指引。2018年修改的《農村土地承包法》第62條沿用了2009年修改的《農村土地承包法》第59條,設置了對于違法違規征地的刑事責任追究或損害賠償責任承擔的原則性規則。但這些都遠遠不夠,《土地管理法》《農村土地承包法》還應當明確禁止一切不屬于法院強制執行的強行征地,對動用警察或默許黑惡勢力強拆強征的主管領導和直接責任人員一律予以開除公職處分,造成嚴重后果的視不同情況追究濫用職權罪、徇私枉法罪、破壞公私財物罪、擾亂公共秩序罪、傷害罪等。其他違法行為如違反公告和通知義務、化整為零審批征地、違規壓低補償標準、為土地儲備而征地,等等,都應有與之對應的具體的法律責任如各種行政處分和涉嫌的刑事責任。

同時,被征地農民的違法行為缺乏應有的法律責任。被征地農民的違法行為大致分2類:一是為了多得征地補償,不少農民在擬征土地上搶栽農作物、搶種林木花卉、搶建房屋、密植假植、虛報墳頭、多報戶頭或人口等。對此,《國土資源部關于完善征地補償安置制度的指導意見》和地方性法規只是規定不予補償,蘭州市稍顯力度,還要求當地政府對當事人給予批評教育。現有法律法規沒有任何懲罰性措施,形成多違法多得、少違法少得、不違法不得、被查出至多不得的氣氛,刺激違法行為蔓延,損害土地征收秩序。土地征收法律法規應當規定:被征地農民為多得征地補償而弄虛作假的,按照弄虛作假可能得到的征地補償費數額予以???,??鈐謖韉夭鉤シ閻鋅勱?。二是違法維權,不少農民以鬧事、圍堵、打砸、縱火、自殘等阻擾和對抗土地征收,宣示和爭取自身的土地征收利益。對此,現有法律法規缺乏針對性的規定,地方政府往往能壓就壓,壓不住就無原則地私下安撫,形成大鬧大得、小鬧小得,不鬧不得的預期,刺激違法維權行為過激化、惡性化,正常的合法維權反而邊緣化。土地征收法律法規應當嚴格區分合法維權和違法維權,一方面確保合法維權渠道暢通、有效,對合法維權置之不理或予以非法打壓的追究有關部門玩忽職守等責任。另一方面明確違法維權行為的定義和情形,依據不同情況追究行政責任、民事責任和刑事責任。嚴禁以私下提高補償費等方式遷就或平息違法維權,在政府征地行為合法合規的前提下,違法維權行為產生自焚、自殘、自殺等惡性后果的,由違法維權人自行承擔,不得歸咎于政府。

七、結語

土地征收的原理闡述并不復雜,但土地征收的行為和利益非常復雜。我國土地征收法律制度不能依賴本本或國外經驗,必須從我國社會現實出發,切實有效地規范土地征收行為,平衡土地征收各方利益。黨的十九大明確我國的經濟發展由數量型經濟轉向質量型經濟,大規模的土地征收已失去作為促進經濟發展的理由,理應也有條件實行最嚴格的土地征收制度,希望本文的分析和對策能引起國家立法機關的高度關注。

(本文系2018年度全國哲學社會科學規劃辦公室國家高端智庫重點課題“土地管理法律制度研究”的最終研究成果。)

來源:第一智庫網,//www.1think.com.cn/ViewArticle/html/Article_4FFA4A807C07BCF4B4EF9BFBD2A90C8B_45793.html 發表時間:2019年5月24日